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案件回溯：一起教科书式的案件

“许霆案”曾被称为一起“教科书式”的案件，但其实它并没有起到教科书的作用，恰恰相反，这起并不复杂的案件让教科书很尴尬，可以说它击穿了传统的刑法学的解释边界。

我先简单介绍一下案情：这起案件是发生在2006年4月21日晚，许霆，一位在广州打工的年轻人，那天晚上到一家商业银行的自动取款机提取现金，他无意中发现取款1000元，自动取款机只扣账一元，也就是说它指令取款一元钱，但是自动取款机却吐款1000元，这显然是自动取款机出了故障。许霆很开心，连续如法操作175次，用银行卡里的仅有的175元，确切的说是175块7毛6，取出了17.5万元现金。因为175块钱可以连续指令取款175次，每一次指令取款一块钱，每一次自动取款机吐款1000元，加起来正好是17.5万元。但是事情不久就暴露了，广州市商业银行很快发现许霆的账户交易出现异常，然后就多方联系许霆，还有他的家属要求退还款项，但许霆拒绝退款，反而携款出逃，银行只能向警方报案。 

第二年（2007年）5月，许霆在宝鸡市被抓获归案，半年后，广州市中级人民法院一审判处许霆无期徒刑。这时候“许霆案”就轰动了，它是网络时代之后一起轰动程度创记录的案件，一审判决招致了媒体公众和学界的强烈非议，舆论众说纷纭，但有共识，共识就是量刑极重。

大家都会想，许霆绝非无辜，但算不上罪大恶极，无期徒刑对于许霆来说绝对不是罪行相称，绝对不是罚当其罪，因为无期徒刑对应于非常严重的犯罪。我估计一审法院如此判决也是实属无奈，因为法律没有回旋的余地。《中华人民共国刑法》规定，盗窃金融机构数额特别巨大的处无期徒刑或死刑。在法定刑当中判处无期徒刑，已经算是从轻处罚了。

从无期徒刑改判有期徒刑五年

这起看起来并不复杂的刑事案件，引起社会各界高度关注，就是因为严格依法判决，冲撞了公众的道德直觉，因此制造了一起刑事疑难案件。

公众舆论谴责，一审判决量刑极重，很多人还会将这个案子和许多贪腐案件相提并论，比较罪责轻重，大家会这么想，“窃钩者诛，窃国者侯”，面对这种网络舆论群体性的感慨，法院不能不作出回应。 

2008年1月9日，广东省高级人民法院裁定撤销原判，发回重审，然后广州市中级人民法院作出重审判决，改判许霆有期徒刑5年。从无期改判5年，低于法定刑的最低限。法定刑的最低限是无期徒刑，现在改判5年不合法，但是刑法在这儿留了个口子，就是特殊减轻，如果需要在法定刑以下减轻处罚，需要报请最高人民法院核准，所以2008年12月18日经最高人民法院核准后终审判决生效，至此这起案件算是落下了帷幕。

“许霆案”庭审时，引发舆论关注

法律人怎么解释“许霆案”的判决？

“许霆案”的关键不在于怎么操作，而在于怎么解释，怎么解释这起案件可以在法定刑以下减轻处罚。

其实在这之前，舆论已经做了铺垫：《人民法院报》在2008年4月1日刊出了两位权威刑法学家的评论文章，为重审判决提供了学理依据。这两篇文章都认为，许霆的行为确实构成盗窃金融机构罪，但可以适用《中国人民共和国刑法》第六十三条规定的特殊减轻，在法定刑以下减轻处罚。

他们列出的理由主要包括以下几条，“主观恶性不大，违法程度较轻，责任程度较轻，银行存在过错，还有期待可能性有所降低”，这些理由听上去都对，但是请注意，这些理由其实缺乏针对性，因为它显得泛泛而论，这些理由差不多可以用于所有应该从轻减轻或者免除处罚的犯罪。

“许霆案”减轻处罚的五个理由是否经得起推敲

在这之前，围绕“许霆案”的各种学术或者非学术的讨论当中，法律人已经绞尽了脑汁，拼命想理由，想怎样才能为许霆减轻处罚，找个合理的理由。法律人找了5个理由，我分别列举一下：

一，许霆的作案属于明偷，但明偷不是盗窃；

二，第二，自动取款机不是金融机构；

三，第三，法律不应当对金融机构进行特殊保护；

四，第四，银行有过错；

五，第五，银行不能轻易动用公共权力。

很遗憾，其实这些理由都经不起推敲，我们分别讨论一下。

第一个理由，明偷不是盗窃不告而取，明偷不能算偷。许霆恶意取款，他没有隐瞒自己的真实身份，他使用自己的银行卡输入自己设定的密码，取款过程也被监控录像完整记录下来，行为是公开的、透明的，不符合盗窃罪的秘密特征。这个理由其实是讲不通的，明偷不是偷吗？其实不然。

我举个例子，假设窃贼入室盗窃，入室之后发现被窃者家中还有一位意识清醒，但却瘫痪在床的病人，或者发现受害人在家里安装了远程监控录像，窃贼完全可以不理会，但是这种行为仍然构成盗窃，所以其实刑法学理论已经不再将秘密作案作为盗窃罪的构成要件了。

那么，再看第二个理由，自动取款机不是金融机构。因为法律人主张即使许霆恶意取款的行为构成盗窃罪，那也不应该认定为盗窃金融机构，因为自动取款机不算金融机构，可是为什么自动取款机不算金融机构？其实也说不出个所以然。否认自动取款机属于金融机构，是为对许霆减轻处罚，寻找一个法律理由，但是以自动取款机作为突破口，拿它做文章，很难行得通，出脚就踢到了硬墙，因为相关司法解释写得清清楚楚，把盗窃金融机构已经明确为盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金。许霆从自动取款机提取的现金，当然属于金融机构经营资金，没什么可争辩的，如果说自动取款机不在金融机构的建筑物之内，这说法就非常勉强了。

再看第三个理由，法律不应对金融机构进行特殊保护。有人认为商业银行是企业，它在民事法律上不过是一个和客户处于平等地位的经济主体，金融机构的财务和其他企业的财务和公民个人的财务没什么不同，为什么？刑法要另眼相看，要在盗窃罪当中单列一个子类型——盗窃金融机构罪，这不合理，这意味着刑法在制度设计上没有真正建立和体现“物物平等”的原则。

物物平等怎么回事？是从人人平等引申出来的，从人人平等引申出物物平等。但这条路同样行不通，因为刑法对于盗窃金融机构的处罚之所以比普通盗窃更严厉，是因为金融机构储存了大量的现金票证和其他贵重物品，属于可盗窃资产的价值密集区域，所以金融机构一旦失窃，损失远非一般企事业单位和公民个人可比。同样的原因，刑法在盗窃罪当中还单列了盗窃珍贵文物的子类型。你想象一下，同样是拿一条麻袋到一家企业能偷什么？偷电脑和饮水机吗？如果你到银行去偷电脑或饮水机，那只是普通盗窃，不是盗窃金融机构。

第四个理由是说银行有过错。银行有过错吗？自动取款机有故障，但有故障并不意味着银行有过错，自动取款机的数量是如此之多，那么5台自动取款机出了故障，那更可能是个意外事件。迄今为止，这一类案件在全国范围内极其罕见，这说明什么？说明自动取款机的故障率极低，因此故障率极低的情况下，全系统检修也许并不划算。总之有事故不一定有过错，有故障也不一定有过错。

还有人为了说明银行有过错，将自动取款机的故障类比为银行柜员的操作失误，说自动取款机因故障而多吐现金，它就如同银行柜员操作失误，多付给储户一笔钱一样，没有如数扣账，那是银行的过错，许霆没有纠正银行过错的法律义务。但是这个类比很不恰当，假如某个银行柜员连续100多次犯下同样的错误，连续100多次都多付给储户一笔钱，他肯定是脑子有问题了，但如果有人利用银行柜员的智力障碍或精神疾病而恶意提取现金，在法律上仍然构成盗窃，许霆的确没有纠正银行过错的法律义务，但是在自动取款机发生故障的情况下，法律也没有赋予他乘人之危的权利，法律人绞尽脑汁为许霆开脱罪责而找的这5个理由都经不起推敲，真正的理由是什么呢？我将在下一节做细致的解释。

案件补充：

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